תושבתה של חברה לצרכי מס בישראל 

מתי חברה זרה נחשבת כחברת תושבת ישראל לצרכי מס? תכנוני מס בינלאומיים דרך חברה בלגית:

• בשאלה זו דן בית המשפט המחוזי בתל אביב בעניין ע"מ 1090-09 ינקט וייס אחזקות 1990.
• כידוע, פקודת מס הכנסה קובעת כי גם חברה שהתאגדה בחו"ל תיחשב כחברה ישראלית לצרכי מס באם השליטה והניהול של עסקיה מתבצעים מישראל.
• אמנת המס עם בלגיה קובעת כי חברה שהתאגדה בבלגיה תיחשב כחברה ישראלית באם הניהול של עסקיה מתבצעים בפועל מישראל.

כמו כן, אמנת המס עם בלגיה קובעת כי חברה בלגית שלא נחשבת כישראלית לצרכי אמנת המס תהיה פטורה ממס בישראל על רווחי הון בישראל (למעט אם המדובר במכירת מקרקעין בישראל).

• מצב זה יצר תמריצים למשקיעים לרשום חברות בבלגיה בכדי להפיק רווחי הון בישראל ולטעון שאותן חברות הן חברות בלגיות לצרכי האמנה ובכך להימנע מתשלום מס רווחי הון בישראל.
• בתכנון מס זה דן בית המשפט בעניין ינקט וייס.
• ראשית כל, בית המשפט מדגיש כי הבדיקה של ניהול ושליטה של חברה אינה מתייחסת למקום קבלת החלטה בודדת אלא לגבי כלל ההחלטות והפעילות של החברה. שנית קובע בית המשפט כי הבדיקה אינה מתייחסת למקום בו התקבלה ההחלטה באופן פורמלי (למשל – מקם כינוס דירקטוריון החברה) אלא למקום שבו מתקבלות ההחלטות בפועל גם לפני קבלה פורמלית של ההחלטה על ידי דירקטוריון החברה או מנהליה הרשומים.
• כמו כן קובע בית המשפט כי קבלה פורמלית של החלטה על ידי תושב חו"ל השוהה בחו"ל אינה מעידה על כך שההחלטה התקבלה על ידו בחו"ל אלא שיש לבדוק מי קיבל את ההחלטה בפועל והאם אותו אדם כפוף לשיקול דעתו של אדם אחר השוהה בישראל שקיבל את ההחלטה הפועל.
• מעיון בפסק הדין מתקבל הרושם כי בית המשפט סוטה מהמבחן המקובל כיום לפיו הניהול השוטף של עסקי החברה אינו העיקר אלא מקום קבלות ההחלטות האסטרטגיות ומקום ביעת המדיניות של החברה. בית המשפט בפועל בודק הן את ההחלטות האסטרטגיות של החברה והן את ההחלטות החשובות השוטפות בחיי החברה לצורך הכרעה בשאלת מקום התושבות של החברה.
•  בית המשפט קובע כי באם ההחלטות האסטרטגיות וההחלטות השוטפות החשובות בחיי החברה  מתקבלות בפועל על ידי תושבי ישראל אז מוטל נטל הוכחה מוגבר על החברה להוכיח שבחו"ל מתקיים מנגנון הניהול האמיתי, הממשי והרציף של קבלת ההחלטות האסטרטגיות והשוטפות החשובות בה בכדי שאותה חברה תיחשב כתושבת זרה. אין די בישיבות דירקטוריון רציפות שמתקיימות בחו"ל אלא יש להראות שקיים מערך אמיתי ורציף לקבלת ההחלטות בחו"ל.
• אין די בגיחות מזדמנות של בעלי השליטה/הדירקטורים לחו"ל לצורך קבלת ההחלטות שם. אין די במינוי דירקטורים זרים שמקבלים את ההחלטות בחו"ל כשהם בפועל כפופים לתושבי ישראל שמקבלים את החלטותיהם בישראל.
• בית המשפט ממשיך וקובע כי לצורך בדית מקום קבלת החלטה מסויימת אין די בבדיקת מקום קבלתה של אותה חלטה באופן פורמלי או למקום החתימה על אותה החלטה אלא שיש לבדוק מקום קיומו של המנגנון השלם שהוביל לאותה החלטה.
• יתרה מכך, החלטה אינה מתגבשת בראשו של תושב ישראל דווקא כשהוא שוהה בחו"ל ולעיתים המדובר בתהליך שלם של למידה והתייעצויות שמתבצע בישראל.
•  בית המשפט הזכיר מספר סממנים שיש לתת עליהם את הדעת- בנוסף לכלל המקובץ לעיל:  בידי מי מצויות זכויות החתימה בחברה, מקומם של היועצים החשובים של החברה, מיקומם של עיקר עסקי ונכסי החברה, היקף סמכויותיהם של היועצים והמנהלים הזרים.
• לבסוף נציין, כי לאור הקביעות לעיל מצא בית המשפט לנכון שלא לדון בטענת רשות המס לפיה גם אם החברה נוהלה בפועל מבלגיה עדיין ניתן לתקוף את התכנון מס כולו בטענה שכל הקמתה של אותה חברה נועדה לתכנון מס פסול לפי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה (עסקה מלאכותית).